La Corte adopta los cambios de las familias colombianas

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Según el portal Razón Pública "La estructura de la familia colombiana ha cambiado de manera sustantiva, y por eso la Corte Constitucional hizo justicia al adaptar el derecho a la realidad. Así algunos la acusen de activismo judicial".

Por considerarlo de la mayor importancia, reproducimos el artículo completo de Luis Hernando Barreto Nieto*: "Por fin: pensión de sobreviviente para la familias de crianza"

"La realidad social

Las distintas modalidades de violencia, el divorcio, el embarazo en adolescentes y las personas con discapacidad son realidades sociales que han venido transformando las familias biológicas en hogares de crianza.

  • La última encuesta nacional de demografía y salud muestra que el 7 por ciento de los niños en Colombia son huérfanos de ambos padres. La violencia armada, la violencia de género, la inseguridad urbana y el abandono de sus padres son las principales causas de esta orfandad. Buena parte de estos niños han sido acogidos  en el seno de familias con o sin algún grado de consanguinidad, aunque legalmente no fueron adoptados.
  • Una reciente noticia mostró que tres de cada diez parejas que se casan se divorcian y un porcentaje muy alto de quienes se separan lo hacen durante los primeros tres años, incluso con un niño pequeño. Después del divorcio o de la separación se consolidan nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas por la Corte Constitucional como “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa” (sentencia C577 de 2011).
  • Según el Ministerio de Salud, el 13 por ciento de las niñas menores de 15 años ya ha iniciado su vida sexual, lo que ha llevado a que una de cada cinco adolescentes entre 15 y 19 años haya estado alguna vez embarazada. Las madres adolescentes siguen siendo dependientes de sus padres, quienes ahora extienden esa dependencia a sus nietos por un largo tiempo.
  • El Ministerio de Salud ha identificado más de un millón de personas con discapacidad. El DANE encontró que el 27 por ciento de estas personas no tiene afiliación al sistema de salud; el 19 por ciento tiene personas a cargo menores de 12 años o mayores de 60 años; y solo el 21 por ciento recibe algún tipo de ingreso. Las personas con discapacidad, en la mayoría de los casos, son dependientes de sus padres.

Es una realidad en Colombia que la familia no se debe limitar a la existencia de vínculos consanguíneos o civiles (por adopción) entre sus miembros, y más cuando la familia biológica nuclear (papá, mamá e hijos) tiende a reducirse por cuenta de los fenómenos sociales mencionados. Según la encuesta nacional de demografía y salud, la familia nuclear representaba el 43 por ciento de la población en 2010.

Los hijastros y los hijos de crianza también constituyen una familia. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al sostener que una familia de crianza surge cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” (sentencia C-577 de 2011).

Las familias de crianza

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Madre e hijo en el Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá. Foto: Pan American Health Organization

Cuando fallece alguno de los abuelos o padrastros benefactores de los menores de edad dentro de las familias de crianza, queda en evidencia el vacío jurídico sobre la protección social de estos menores, ya que la legislación en Colombia ha concebido la protección social solo para familias nucleares o monoparentales que demuestren un vínculo por consanguinidad o por adopción legal.

Los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 establecen que un hijo menor de edad (o mayor de edad pero estudiante con menos de 25 años) es beneficiario de la pensión de sobreviviente de su padre. También está prevista la situación contraria, es decir, cuando los padres que sean dependientes de un hijo soltero que haya fallecido serán beneficiarios de la pensión de sobreviviente.

No obstante, el parágrafo de estos dos artículos limita este beneficio a aquellos menores (o padres dependientes) que demuestren vínculo de consanguinidad o por adopción con su padre (o hijo) fallecido. En esto consiste la remisión que este parágrafo hace al Código Civil.

Por lo tanto, no hay derecho a acceder a la pensión de sobrevivencia si el causante (fallecido) benefactor pertenece a una familia de crianza y el beneficiario (sobreviviente y dependiente) es un hijo menor, un hijo (o hermano) inválido o un padre (cuando el causante no tuvo esposa, compañera o hijos). La razón: no existe el vinculo de consanguinidad o civil que exige la ley.

Entre la ley y el activismo

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Tribunal de la Corte Suprema de Justicia. Foto: Corte Suprema de Justicia.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó en 2008 (Sentencia  33.481) el acceso a la pensión de sobrevivencia a la hija menor de crianza del causante, bajo el estricto argumento legal que “al no estar prevista dentro de dicha ley --la ley civil-- la existencia civil de la ‘hija de crianza’ o de la hijastra, evidentemente quien ostente esta calificación jamás podría estar llamado a constituirse en legítimo acreedor de una pensión de sobrevivientes”.

La Corte Suprema ha guardado esta línea exegética para aplicar la estricta gramática del mencionado parágrafo. Por lo menos dos procesos así lo demuestran: en agosto de 2007 (Sentencia 28786) negó la pensión de sobreviviente a los padres de su fallecido hijo de crianza; y en octubre de 2015 (Sentencia 14680) también le negó este beneficio a los padres de crianza de un soldado, soltero y sin hijos, quien falleció al servicio del ejército. El argumento en ambos casos fue el mismo: “de manera indiscutible el vinculo entre el padre y el hijo debía corresponder al de consanguinidad o civil, conforme lo preceptúan los textos legales 35 y 50 del Código Civil”.

Sin embargo, el activismo judicial de la Corte Constitucional aproximó el derecho a la realidad. Recientemente esta Corte reconoció a los hijos menores de crianza el acceso a la pensión de sobreviviente de sus abuelos. Esta nueva sentencia trasciende a cosa juzgada constitucional, lo cual implica que las familias de crianza ya pueden contar con la seguridad jurídica de acceder a la pensión de sobreviviente.

Aunque no se ha publicado la sentencia que reconoce este derecho, se intuye que el argumento no debe ser muy distinto del que la Corte invocó para permitir que “las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afilados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente. Ello, por cuanto la relación de dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en el régimen contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado” (Sentencia T-625 de 2009).

Tensiones y paradojas

La reforma que en 2003 introdujo la Ley 797 a los requisitos para la pensión de sobrevivientes, según la cual el cónyuge o compañero supérstite debe tener por lo menos 30 años y haber convivido por lo menos cinco años con el causante, detuvo la multiplicación de viudas jóvenes con pensión, lo que duplicaba el tiempo de extinción de la pensión por viudez con un enorme impacto sobre las finanzas públicas.

Así mismo, es previsible que ahora las familias de crianza se multipliquen y se presente un alud de demandas reclamando la pensión de sobrevivencia, lo que sin duda traslada un incalculable riesgo a las finanzas públicas. Esa razón impone la necesidad de que la Corte module su sentencia para que sea posible una estricta reglamentación.

El trasfondo del fallo que comento ya ha sido analizado por David Landau, quien justifica el activismo de la Corte Constitucional por la debilidad y fragmentación del sistema de partidos políticos. Al respecto afirma que “el cuerpo legislativo nunca ha podido cumplir un papel constructivo en el diseño de políticas y los presidentes han dominado en el proceso de diseño de políticas”.

Ciertamente, la actividad política en Colombia no articula ni tramita las demandas sociales, porque en la relación entre políticos y sociedad civil predomina la causalidad cliente-voto. A esto se suma el desplazamiento de las ideas por la personalización de la política. Una y otra son los síntomas más elocuentes de la crisis de representación política.

A quienes ponen el grito en el cielo por las decisiones de la Corte, Landau les responde que “la teoría constitucional estadounidense es una exportación problemática en derecho constitucional comparado porque se basa en supuestos sobre las instituciones políticas que a menudo no se cumplen en los países en desarrollo”.

Si bien la división de poderes es la base de la arquitectura del Estado, su componente político pierde legitimidad cuando incumple su responsabilidad frente a los derechos del constituyente primario. Pero, al mismo tiempo, la jurisprudencia constitucional gana esa legitimidad democrática porque obliga a que la política se acerque a la sociedad.

Bastante paradójico resulta que quienes son elegidos popularmente no representan los intereses del pueblo, mientras que los que se hacen llamar “representantes del pueblo” eligen a quienes verdaderamente trabajan por el pueblo.

* Economista, agrólogo, politólogo y candidato a doctor en estudios políticos y relaciones internacionales. Consultor privado."

Foto: Razón Pública.

Junio de 2016.

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